A palavra “direito”, em sentido de algo de que se dispõe, algo que se “tem”, é associada a uma faculdade de fazer, aí incluída as possibilidades de deixar de fazer e de impedir alguém de determinada conduta. Isso o que tradicionalmente se chama de direito subjetivo, no sentido literal de direito do sujeito, a facultas agendi do direito romano. Não qualquer faculdade, porém só aquelas que encontram proteção nas regras de direito, nas normas de agir (norma agendi). Sim, pois o ser humano dispõe de muitas faculdades que não constituem seu direito, tais como suicidar-se ou eliminar o próximo mais fraco. Já no século XIX, juristas como Rudolf Von Jhering e Bernard Windscheid afirmavam ser o conceito de direito subjetivo o mais discutido; ao lado do conceito de norma, tornou-se o mais importante da teoria geral do direito moderna.

Na tradição que vem pelo menos da Grécia antiga, uma das forças do jusnaturalismo, a doutrina do direito natural, estava exatamente na idéia de que há certos direitos que não dependem de reconhecimento por qualquer instância de poder que seja. Nesse sentido a metáfora sobre direitos “naturais”, entendendo-se como “natureza” as forças acima da vontade humana e mesmo independentes de sua existência. Desde pelo menos a Antígona, de Sófocles, essa é uma idéia milenar que ainda hoje mantém um forte apelo na tese dos direitos humanos universais.

Quando já adiantada a modernidade, aparecendo as primeiras idéias positivistas, a filosofia do direito debate-se entre duas grandes vertentes. A da tradição jusnaturalista: o ser humano tem certos direitos subjetivos pelo simples fato de ser humano, cabendo ao ordenamento jurídico objetivo reconhecê-los. E a do positivismo emergente: o ser humano tem apenas os direitos subjetivos que o ordenamento jurídico objetivo concede.

Isso pode ser detectado nas diferentes formas de contratualismo imaginadas por Jean-Jacques Rousseau e Thomas Hobbes, que podem ser aqui tomados como paradigmas.

O contrato social, para Rousseau, é estabelecido entre o cidadão e o Estado, consistindo de direitos e deveres recíprocos. Isso significa que o Estado pode exigir deveres do cidadão, sim, mas este também pode exigir deveres do Estado. Logo, se o cidadão conserva seus direitos subjetivos para contratar, ele os traz da vida natural para a vida social, limitando os poderes do Estado. O contrato constitutivo das sociedades humanas é assim bilateral e sinalagmático.

Em Hobbes, o contrato é entre os cidadãos, sendo o Estado o resultado e não parte do mesmo, pois os indivíduos abdicam de todos os seus direitos originários, desde que os demais cidadãos façam o mesmo. O Estado não tem qualquer dever para com o cidadão, já que todos os “direitos naturais”, no sentido bem literal do homem livre no estado de natureza, são transferidos ao Estado, o qual passa a ter direitos de vida e morte sobre o sujeito.

Logo, o ser humano entra na vida social sem quaisquer direitos, contentando-se com aqueles que o Leviatã houver por bem lhe conferir. Só em dois casos tem direito de resistir e pode rebelar-se: se o Estado quer matá-lo, pois o direito natural à vida é o mais fundamental, ou se o Estado não mais consegue manter a ordem do pacto social e proteger-lhe a vida dos ataques dos demais cidadãos, como no caso de guerra civil.

Tem-se então em Rousseau, mais fiel à tradição jusnaturalista, a prevalência do direito subjetivo e em Hobbes, a do direito objetivo. O dilema, claro para os juristas posteriores, é que, de um lado, o direito subjetivo se basearia em uma instância transcendente, difícil de detectar e controlar política ou juridicamente, tal como a “Vontade Geral”, as diretrizes da razão ou a vontade de Deus, como no caso dos jusnaturalismos; de outro, o sujeito fica à mercê do Estado, esmagado por sua onipotência, e o direito se esvazia de todo conteúdo ético válido em si mesmo, tal como nos positivismos, forçados a reconhecer como “direito” válido as mais cruéis ditaduras.