Subiu para 22 duas, as vítimas do achocolatado Toddynho. A Vigilância de Saúde do Rio Grande do Sul informou que foi detectado no produto um nível elevado de ph e ainda suspeita de que existam resquícios de produtos de limpeza na sua composição.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, nomeadamente em seus artigos 8º.,  9º. e 10, impõe ao fornecedor (o que inclui os fabricantes de produtos), a total e absoluta observância às regras de proteção, cuidado e acompanhamento, dos produtos postos em circulação, o que faz justamente com o objetivo de preservar a saúde e a segurança dos consumidores.

Todavia, prevendo que há possibilidade de que ocorram falhas na linha de produção, e que, por conseguinte, alguns produtos inadequados à segurança dos consumidores sejam postos em circulação, o CDC ainda estabelece que o fornecedor deverá promover o chamado recall (chamamento do produto), retirando o produto de circulação; comunicando o fato às autoridades competentes; sem prejuízo evidentemente do direito à indenização às vítimas de danos decorrentes da inadequação desses produtos.

Portanto, as vítimas do achocolatado Toddynho, muitas delas com lesões na mucosa da boca, provocadas pelo excesso de acidez do produto, fazem jus à indenização pelos danos morais sofridos, além da indenização pelos danos emergentes, compreendendo as despesas com o tratamento das vítimas e até lucros cessantes, caso alguma vítima tenha deixado de perceber rendimento em virtude do acidente de consumo.

Além do direito individual, há de se destacar a importância da intervenção do Procon, das Associações de Defesa do Consumidor e do Ministério Público, na busca de resguardar o interesse individual homogêneo das vítimas ligadas a essa circunstância fática danosa e ainda dos sujeitos difusos, já que não se sabe a quantidade de pessoas (sujeitos indetermináveis) que estão expostas à falta de qualidade do achocolatado em questão. Tudo isso, evidentemente, sem prejuízo das sanções administrativas que compete ao Procon arbitrar, a exemplo de multa ao fabricante do produto, cujo valor pode alcançar o patamar de até três milhões de Ufir.

É certo que compete ao fornecedor a obrigação de fazer chegas às mãos do consumidor as faturas para pagamento dos serviços contratados ou produtos adquiridos. Todavia, diante de situações inevitáveis, como é o caso da greve nos correios e a recente greve dos bancários, esse dever relativiza-se. Por outro lado, o consumidor não deve ser prejudicado, assumindo o ônus decorrente de eventual atraso na quitação de boletos e faturas, já que não deu causa a esse retardo. Diante desse impasse, a boa-fé deve prevalecer, impondo aos dois pólos dessa relação uma cooperação mútua, no sentido de encontrar meios possíveis à satisfação das suas respectivas obrigações. 

Por conseguinte, as empresas devem disponibilizar outros meios para a emissão e pagamento de boletos, seja pela internet, débito em conta, na sede da empresa ou em lotéricas. 

Todavia, caso essa providência não seja observada pelos fornecedores até a data do vencimento da fatura, o consumidor deve procurar o Procon, a fim de formular uma reclamação ou promover uma consignação em pagamento, evitando, com isso, a inscrição do seu nome nos cadastros de inadimplentes (SPC e Serasa), além da incidência de penalidades contratuais, como multa e juros.

O consumidor tem direito à garantia pelos produtos adquiridos ou serviços contratados, independentemente da vontade do fornecedor. Estou falando da garantia legal, aquela disciplinada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Esse prazo é de 30 dias por vícios (problema de qualidade/quantidade/inadequação) presentes nos produtos/serviços adquiridos, se estes forem não duráveis, a exemplo do suco que compramos em uma lanchonete para consumo imediato. Se o produto/serviço for durável, como o serviço educacional, o prazo estente-se para 90 dias. Assim, o fornecedor que pretender conceder mais alguma garantia ao consumidor, deverá saber que essa disposição contratual é complementar à legal, a não ser que fique expressamente previsto no termo de garantia, de forma manifestamente compreensível, que o prazo de garantia, por exemplo, do refrigerador é de 01 (um ano), incluindo os 90 (noventa) dias (garantia legal) previstos na Lei 8.078/90.

O fornecedor tem direito de aguardar o prazo de 30 dias para sanar o vício (problema de qualidade / quantidade / inadequação) do produto reclamado pelo consumidor. Isso significa que as opções destinadas aos consumidores pelo CDC, relativas à troca do produto por um outro da mesma espécie; a restituição da quantia paga; ou o abatimento proporcional do preço, serão devidas após o esgotamento desse prazo. A exceção estaria apenas para os produtos essenciais e sempre que a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou diminuir o preço do produto.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) prevê que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Portanto, para se enquadrar nesse conceito, a pessoa jurídica que pretender fazer uso dos direitos estampados na lei de consumo, deverá provar a sua posição de “destinatária final”, ou seja, que pôs fim à cadeia de consumo do produto/serviço reclamado.

Além disso, de acordo com o entendimento dominante da doutrina e da Jurisprudência brasileira, ainda haverá de provar a sua vulnerabilidade, o que poderá ser avaliado caso a caso.

O recall (chamar de volta) é utilizado pelos fornecedores de produtos e serviços para recolher um determinado lote ou uma linha inteira de produtos ou mesmo um serviço já introduzido no mercado de consumo. Geralmente, o recall torna-se necessário quando descobre-se problemas relativos à segurança dos produtos/serviços postos em circulação. Trata-se de uma tentativa do fornecedor de minimizar os efeitos dos danos provocados por produtos/serviços impróprios ao uso. Todavia, mesmo fazendo uso do recall, o fornecedor não estará isendo do dever de indenizar os consumidores pelos danos decorrentes desse fato.

Atualmente, verifica-se que os chamados “contratos novos” de planos de saúde representam a maioria das relações estabelecidas com as operadoras de saúde. São chamados assim aqueles contratos firmados entre o consumidor e a empresa antes de 1º de janeiro de 1999[1]. Os demais, aqueles anteriores a essa data, são classificados de “contratos antigos”. Mas qual seria a diferença prática do ponto de vista jurídico entre esses contratos?

Ocorre que os “contratos antigos” não seriam atingidos pelas disposições normativas previstas pela Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/98), ficando, portanto, à margem da intervenção direta da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar – criada pela Lei 9.961/2000).

Logo, os “contratos antigos” estariam órfãos do intervencionismo da agência reguladora, em matérias delicadas, que vão desde o controle do aumento dos planos de saúde até o rol de procedimentos mínimos a serem custeados por essas empresas.

Em síntese, na hipótese de estarmos restritos à aplicação da Lei 9.656/98 e às normas da ANS, o cenário jurídico estaria delineado da seguinte forma: os “contratos novos” ficariam sob o manto da chancela da agência reguladora, e os “antigos” ao alvedrio das condições gerais previstas nos contratos de adesão, ou seja, subordinados ao estabelecido contratualmente.

Por outro lado, não se pode nem se deve deixar de lado que essas relações contratuais têm natureza consumerista, portanto, são regidas pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, lei de ordem pública e de interesse social. Assim, independente da intervenção da ANS ou da aplicabilidade da Lei 9.656/98, o CDC deve ser aplicado aos chamados “contratos novos e antigos”, indistintamente, com o propósito de fazer prevalecer o equilíbrio contratual.

Com efeito, não é correto afirmar que os “contratos antigos” estão condenados ao pacta sunt servanda, pois essa assertiva iria de encontro aos princípios que regem as relações contratuais, notadamente ao princípio da equivalência material dos contratos, da boa-fé objetiva e da função social das relações negociais.

Desse modo, o usuário de plano de saúde (independente de se tratar de contrato “novo” ou “antigo”), que se sentir preterido por um aumento abusivo imposto pela operadora de saúde ou mesmo impedido de ter acesso a determinado tratamento médico-hospitalar, deve procurar o Judiciário, a fim de compelir o plano ou seguro a seguir o previsto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Todavia, não obstante o CDC incidir nesses negócios jurídicos de forma indistinta, o consumidor precisar ficar atento, já que, administrativamente, as operadoras de saúde (planos e seguros) vêm atuando da seguinte forma, inclusive, com o crivo da ANS:

Quanto ao aumento das mensalidades, as operadoras de saúde alegam aplicar reajuste por variação de custos e ainda levando em consideração a inflação anual. Para tanto, repassam o aumento para o consumidor ano a ano, considerando a data de aniversário de cada contrato. Além desse aumento, o consumidor ainda sofre o reajuste por faixa etária[2]. Logo, são dois aumentos anuais.

O aumento imposto aos “contratos novos” só ocorrem mediante autorização prévia da ANS. Já os “antigos” seguem o índice previsto contratualmente, a exemplo do IGPM, IPC etc. Caso não haja disposição contratual expressa nesse sentido, a operadora deve aderir a um acordo coletivo firmado junto à ANS ou fixar o teto do reajuste previsto para os “contratos novos”.

Portanto, os consumidores que mantêm contratos “antigos” devem ficar atentos a esses aumentos. O mesmo ocorre com os chamados “contratos coletivos”, aqueles estabelecidos para um grupo/classe ou categoria, através de uma empresa e a operadora. Nestes contratos, os reajustes se dão de acordo com o índice estabelecido na negociação, ficando a operadora apenas com a obrigação de comunicar o aumento à Agência reguladora.

Nesse ano, o reajuste autorizado pela ANS (aplicável de maio de 2011 a abril de 2012), a partir do aniversário de cada contrato, chegou a 7,69%. Foi o maior aumento dos últimos 04 anos[3]. Algumas operadoras de saúde ainda firmaram acordo coletivo com a ANS fixando o percentual do aumento para os “contratos antigos” variando entre 7,15% a 7,35%.

O fato é que os usuários a cada ano arcam com um custo mais elevado com os seus respectivos contratos de saúde, sem, contudo, receberem como contraprestação um serviço adequado. As operadoras, por sua vez, não repassam esses aumentos sucessivos aos prestadores diretos dos serviços, já que os preços pagos aos profissionais e empresas de saúde são publicamente conhecidos pela sua insignificância frente à natureza da prestação e o valor pago pelo usuário à operadora.

Pelo que se pode extrair dos depoimentos recorrentes dos dois pólos dessa relação tripartida estabelecida por intermédio das operadoras de saúde, quais sejam, os médicos e os pacientes, é que essa situação não pode perdurar, ante o seu manifesto desequilíbrio. E como mudar essa realidade? Por meio de um manifesto popular? Da intervenção do Ministério Público? E a ANS, o que tem feito? É um caso a se pensar.

I - A importância da informação transparente nas relações de consumo

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a Lei n. 8.078/90, estabelece como um dos seus mais importantes princípios a harmonização dos interesses dos fornecedores e dos consumidores, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações de consumo.

Portanto, visando garantir a transparência da relação entre consumidor e fornecedor, o Código prevê que a informação veiculada por qualquer meio de apresentação deve ser correta, clara e precisa, especificando as características, qualidade, preço, quantidade, composição, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que os produtos e/ou serviços apresentem à segurança do consumidor.

A importância do direito de receber a informação transparente e o dever de prestá-la com seriedade e cuidado encontra-se disciplinado no previsto no art. 30 e 35 do Código de Consumo. Note-se que o CDC determina que o fornecedor de produto/serviço ficará obrigado a contratar nos termos ofertados.

Por conseguinte, percebe-se que o princípio da informação transparente atende tanto ao interesse do consumidor quanto do próprio fornecedor proponente, já que, na medida em que o fornecedor observa tal preceito legal, passa a ficar mais atento aos termos e conteúdo das suas propostas, evitando, assim, conflitos desnecessários com os consumidores. Estes, por seu turno, poderão exigir os seus direitos, compelindo os fornecedores que agirem de má-fé a cumprir com os termos ofertados.

II - Direito Médico. A força legal da informação para o médico e o paciente

A relação estabelecida entre o médico e o paciente, em regra, é contratual e de consumo. Portanto, o médico deve ficar atento para a necessidade de fazer uso do chamado “termo de consentimento informado e esclarecido”. Através desse negócio jurídico, o médico explicará ao paciente todos os procedimentos técnicos inerentes ao tratamento. Esse mecanismo contratual tornar-se ainda mais imprescindível nas cirurgias. Assim, deve o cirurgião apresentar ao paciente termo escrito, fazendo uso de linguagem de fácil compreensão, o menos técnica possível, a fim de deixar o paciente ciente dos riscos e benefícios do ato cirúrgico, indicando, ainda, os cuidados que devem ser observados pelo paciente no pré e pós-operatório. Essa simples medida oferece proteção jurídica a ambas as partes.

III - Na publicidade a omissão também pode ser considerada enganosa

Constitui publicidade enganosa aquela que, com pouca clareza e objetividade, induz o consumidor em erro, provocando uma falsa imagem sobre a oferta. Portanto, o Código do Consumidor prevê que a publicidade também será enganosa quando omitir, deixando de informar sobre dados essenciais do produto ou serviço.

A publicidade é considerada enganosa quando o fornecedor, por qualquer modalidade de comunicação, induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preços e quais outros dados importantes sobre produtos e serviços.

IV – Direito de arrependimento

Em atenção à vulnerabilidade do consumidor, a Lei 8.078/90 estabelece que, no prazo de 07 (sete) dias, a contar da assinatura do contrato ou do recebimento do produto, o consumidor poderá refletir e desistir do negócio estabelecido com o fornecedor, recebendo de volta o valor pago, monetariamente corrigido.

O propósito da norma é proteger o consumidor que não teve condições de analisar de perto, por exemplo, a cor, o tamanho e o funcionamento do produto. É por isso que esse direito é reservado apenas para as relações estabelecidas a distância, a exemplo, do telemarketing e da internet. Portanto, atenção: o prazo de reflexão não atinge os contratos firmados dentro dos estabelecimentos comerciais.

V – Atraso na mensalidade do plano de saúde e cancelamento do contrato

A Lei nº 9.656/98, também conhecida como a Lei dos Planos de Saúde, veda a suspensão ou rescisão unilateral do contrato, sem que antes o usuário seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência. Ou seja, o usuário tem a chance de, uma vez notificado, quitar o seu débito junto à operadora de saúde.

Além disso, estabelece que o serviço de assistência à saúde só poderá ser suspenso caso a mensalidade não seja paga por um período superior a 60 (sessenta) dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato.